Jurisprudência: Resolução nº 46 versus competência regulamentar do Presidente da República

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Uma questão de gosto!

É muito bom encontrar pensamentos harmônicos.

Estou batendo na tecla da competência da União para editar norma sobre o ¨álcool 96º¨ e a competência do Presidente da República para regulamentar a lei, sendo certo que a Lei nº 9.782 é inconstitucional porque fere mortalmente a CF, Artigos 22, 23, 24, 59 e 84.

Na verdade, espero que os projetos de lei que foram apresentados não sejam aprovados!

Que garrafinha fofa!

Assim, a Resolução nº 46, da ANVISA, é inconstitucional porque inconstitucional é a Lei 9.782/99. Ou, então, esta lei não está sendo corretamente interpretada, pois, a ANVISA está extrapolando o seu poder regulamentar. 

A Lei nº 9.782/99, quando concede poder regulamentar à ANVISA, está apenas deferindo poder a desta autarquia de expedição de normas regulamentares em face à uma lei e seu decreto-lei. Expedirá normas para cumprir a lei e o decreto. Esta é a correta interpretação.

Claro como a luz solar que a Resolução nº 46, usurpou a competência da União Federal (CONGRESSO NACIONAL)  e a do Presidente da República. Esta é a razão da inconstitucionalidade desta resolução, aliado ao fato de que a norma da ANVISA não tem fundamento legal (Artigo 5º, inciso II, CF). Ou seja, a ANVISA regulamentou lei inexistente. Por este motivo a resolução é ilegal.

Que os interessados leiam a decisão abaixo.

Não sei o término desta medida judicial, se a autora conseguiu chegar no STF, se venceu a ação, mas, vamos caminhando!

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL A 1ª REGIÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2005.01.00.009951-8/DF

R E L A T Ó R I O

Industrial Boituva de Alimentos S/A interpõe agravo de instrumento contra decisão que indeferiu pedido de tutela antecipada formulado em ação ordinária, por meio da qual pretendia fosse autorizada a continuar engarrafando álcool etílico hidratado líquido em embalagens plásticas de 500 e 1.000 ml, devendo a ANVISA, em conseqüência, se abster de autuar a empresa com base na Resolução nº 46/02.

Alega a Agravante que outras empresas estão, por força de liminar, comercializando álcool etílico hidratado líquido, sem observância das exigências previstas na Resolução nº 46/02 da ANVISA, o que afronta, claramente, o princípio da isonomia e da livre concorrência, acarretando-lhe graves prejuízos econômicos. Acrescenta, ainda, que a ANVISA, ao editar a Resolução nº 46/02, extrapolou o seu poder regulamentar, na medida em que o álcool não é produto que esteja afeto ao seu controle.

Em sua contraminuta (fls. 112/119) a ANVISA alega, em síntese, que não há ofensa ao princípio da isonomia, tendo em vista que a Resolução nº 46/02 definiu para todos os fabricantes as regras gerais para a produção e comercialização de álcool líquido, e que somente as empresas filiadas à ABRASPEA é que, por força de liminar, estão autorizadas à não observância das exigências ali previstas.

Afirma ter competência para regulamentar a matéria, tendo em vista que o álcool é produto de uso domiciliar, estando, assim, sujeito à fiscalização da autarquia.

Explicita que o objetivo da Resolução nº 46/02 é o de reduzir o número de acidentes, especialmente queimaduras, causados pelo álcool líquido, e que podem ser reduzidos com o uso do álcool na forma de gel, o que já vem ocorrendo.

Deferi a liminar às fls. 104/106.

É o relatório.

Juiz Federal Leão Aparecido Alves

Relator Convocado

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2005.01.00.009951-8/DF

V O T O

Deferi a liminar pelos seguintes fundamentos, in verbis:

Em caso análogo a este, no AG 2003.01.00.034465-1/DF, assim decidiu a eminente Desembargadora Federal Maria Isabel Gallotti Rodrigues:

A Agência Nacional de Vigilância Sanitária, criada pela Lei nº 9.782/99, é a entidade a quem incumbe a fiscalização e regulamentação das medidas necessárias à proteção sanitária e à saúde pública, possuindo, assim, competência para delimitar e restringir a fabricação, envasamento ou venda de produtos que entenda possam colocar em risco à comunidade.

É relevante a alegação da Agravada, em sua contraminuta de fls. 68/85, de que as limitações impostas pela Resolução nº 46/2002 foram fruto de pesquisas científicas que demonstraram que o álcool na forma de gel é mais seguro e diminui a quantidade e a gravidade dos acidentes.

O interesse público ocorrente no caso deve prevalecer, nesse primeiro momento, sobre os interesses particulares, dado estar em risco a saúde e segurança públicas.

Ademais, conforme afirmou a Agravada, ANVISA, não houve proibição de fabrico de álcool, apenas foram feitas exigências no tocante à sua produção e envasamento.

Assim sendo, entendo não ser prudente a concessão de liminar para autorizar a produção, envasamento ou comercialização de qualquer produto que tenha sido objeto de regulamentação pela entidade técnica responsável, dado ser ela quem detém competência e pessoal gabaritado para definir os produtos que possam colocar em risco à vida e à saúde dos consumidores.

Com devida vênia dos relevantes fundamentos da decisão acima transcrita, não vislumbro razoabilidade na proibição de fabricação de álcool líquido.

Com efeito, os atos administrativos estão sujeitos ao controle judicial de mérito quanto ao aspecto da razoabilidade. Neste sentido, decidiu a Primeira Turma desta Corte ao julgar a AMS 1998.01.00.065057-5/MG, relator o então Juiz, hoje eminente Desembargador Federal, João Batista Moreira:

Em se tratando de ato administrativo predominantemente discricionário, o controle judicial de mérito está limitado à razoabilidade.

Do voto respectivo extraio as seguintes e relevantes passagens:

Quanto à existência e adequação de motivos para a prática de atos discricionários, cabe ao Poder Judiciário, em sua missão de controle, avaliar tão só a razoabilidade. De acordo com a doutrina, haverá uma zona de certeza positiva (o ato é razoável), uma zona de certeza negativa (o ato é irrazoável) e uma zona de penumbra. Neste caso (zona intermediária ou de dúvida), participo da opinião segundo a qual a conclusão deve ser pela confirmação do ato (‘o Judiciário terá que respeitar o ato que implique opção entre duas ou mais soluções possíveis de serem adotadas segundo critérios puramente administrativos, de conveniência e oportunidade’ – MELLO, Celso Antônio B. de, apud DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991, p. 151).

Na espécie, a proibição de produção de álcool líquido não apresenta razoabilidade, mormente considerando o longo período de tempo em que essa produção foi admitida. Ademais, a ocorrência dos acidentes com o álcool líquido devem-se mais à imperícia, imprudência e negligência no seu manuseio, do que propriamente nesta sua característica.

Neste sentido, há pelo menos duas decisões, sendo uma proferida pelo Desembargador João Batista Moreira e outra pelo Desembargador Jirair Meguerian, autorizando empresas a comercializar álcool, sem observar as exigências da Resolução nº 46/02 da ANVISA (AG 2004.01.00.025639-7/DF e AG 2002.01.00.027917-4/DF, respectivamente). Do primeiro deles, transcrevo a seguinte fundamentação:

Aparentemente, encontra suporte no princípio da proporcionalidade a argumentação da agravante no sentido de que, “dentre as medidas que poderiam ter sido adotadas pela ANVISA para diminuir os riscos de acidentes com o álcool líquido pode-se citar a utilização nas embalagens do álcool líquido tampas especiais de segurança, prevenindo acidentes e a ingestão humana, ou então a introdução de odores, na fórmula química do produto” (fl. 19). Também porque a “Resolução nº 46/2002, ao determinar que o álcool etílico seja produzido exclusivamente na forma gel, não diminuirá os riscos de queimadura, ou ainda, acidentes mais graves como incêndio, uma vez que, seja álcool líquido ou gel, mesmo que expelido em menor quantidade, ainda assim continuará sendo inflamável” (fl. 21).

Assim, entendo que as restrições e exigências contidas na Resolução nº 46/2002, a despeito dos argumentos apresentados pela ANVISA, encontram obstáculo no princípio da razoabilidade que deve nortear os atos administrativos, tendo em vista que a proibição de produção do produto, álcool líquido, pode, até, diminuir a incidência de acidentes, mas não tem o poder de evitar que ocorram mesmo na forma em gel.

Por outro lado, o disposto nos artigos 6º, 7º e 8º da Lei 9.782/99 não autorizam a ANVISA a estabelecer proibições no tocante à produção de bens. Com efeito, o que o artigo 6º estabelece é a apenas que a agência em causa terá por finalidade institucional promover a proteção da saúde da população, por intermédio do controle sanitário da produção de produtos submetidos à vigilância sanitária, o que não autoriza, evidentemente, a proibição de produção de bens. Trata-se, como se vê, do controle sanitário dos bens produzidos, e não da limitação à produção deles. Por sua vez, o artigo 7º, IV, estabelece que compete a essa agência estabelecer normas e padrões sobre limites de desinfetantes, mas, também aqui, não autoriza a adoção de medida drástica como o é a proibição de fabricação de determinado produto. Finalmente, na competência deferida à agência em causa no sentido de regulamentar, controlar e fiscalizar os produtos e serviços que envolvam risco à saúde (art. 8º, § 1º, IV) não se inclui, por dela desbordar, o estabelecimento de proibição de fabricação de produtos sujeitos à vigilância sanitária.

De outra parte, a proibição contida na Resolução 46/2002 da ANVISA atenta, também, contra o princípio da legalidade, uma vez que, em princípio, somente a lei pode estabelecer proibições dessa natureza (Carta Magna, art. 5º, II). Com efeito, não há dúvida de que o sistema constitucional brasileiro repele a existência do denominado regulamento autônomo. Se de um lado Administração Pública está jungida ao princípio da legalidade (CF, arts. 5º, II, e 37, "caput"), doutro a Carta Constitucional admite apenas a expedição de decretos e regulamentos para a FIEL EXECUÇÃO das leis (art. 84, IV). Somente são admissíveis, em nosso sistema jurídico, os regulamentos de execução.

Neste sentido, a precisa lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (Curso de Direito Administrativo, 8ª edição, Malheiros Editores, 1996, pág. 185):

"Em estrita harmonia com o art. 5º, II, precitado, e travando um quadro cerrado dentro do qual se há de circunscrever a Administração, com todos os seus órgãos e auxiliares personalizados, o art. 84, III, delimita, então, o sentido da competência regulamentar do Chefe do Poder Executivo ao estabelecer que ao Presidente da República compete 'sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução'. Nisto se revela que a função regulamentar, no Brasil, cinge-se exclusivamente à produção destes atos normativos que sejam requeridos para 'fiel execução' da lei. Ou seja: entre nós, então, como se disse, não há lugar senão para os regulamentos que a doutrina estrangeira designa como 'executivos' (grifo original).”

É cediço que o decreto regulamentador não pode contrariar a lei, nem criar novas hipóteses de incidência não previstas nesta, sob pena de ser ilegal e, portanto, nessa parte, não produzir efeitos. Não é função de decreto regulamentador, criar direitos ou obrigações, mas somente explicitar os comandos legais para permitir a fiel execução deles. Com propriedade, ensinava HELY LOPES MEIRELLES (Direito Administrativo Brasileiro, 18ª edição, Malheiros Editores, 1993, págs. 163 e 164) que: "Como ato inferior à lei, o regulamento não pode contrariá-la ou ir além do que ela permite. No que o regulamento infringir ou extravasar da lei, é írrito e nulo, por caracterizar situação de ilegalidade.

Em face do exposto, dou provimento ao agravo de instrumento, confirmando a decisão que antecipou a tutela recursal.

É como voto.

Juiz Federal Leão Aparecido Alves

Relator Convocado

(grifei)

E é com base nestes argumentos que se alcançará o Supremo Tribunal Federal. 

Mas, muita atenção, profissionais da área jurídica!

Quando se pede a decretação de inconstitucionalidade de uma lei, há que se observar o Verbete nº 10, do Supremo Tribunal Federal.

Muito Fofo!

Qualquer tribunal, inclusive, o STJ, pode declarar a inconstitucionalidade de uma lei desde que observada a Súmula Vinculante nº 10.

Hora do merecido lazer!

Volto aos tempos de infância, tempos em que ficava de frente a uma televisão assistindo a Jeanie, Feiticeira, Sítio do Pica-Pau Amarelo, Zorro e ... meu amado Topo Gigio. Sofri e chorei muito quando excluíram o meu ratinho da programação.

Mas, à unanimidade, nós gostávamos de cantar ao lado do piano ou de dançar ao som dos Beatles, banda que minha irmã Vera Lúcia era uma enlouquecida fã.

Bem ... neste post, quatro é o número! E o piano é o meu instrumento predileto!